12月27日下午，伴随着土桥正教授娓娓而动听的日语讲述和教授助理杨老师的精彩翻译，我们开始了77779193永利集团冬季小学期关于《现代日本公司法理论路径及重要判例分析》课程的第二部分学习。基于时间的限制，本来是三十个案例分析的课程，土桥教授在上午对公司、法人、股东等《公司法》基本概念介绍的基础上，下午着重挑选了几个重点部分，援引日本现今一些公司法律规定及相关事实案例，主要论述了公司董事的义务，并就其相关的规则事项作了具体的讲解。主要可以分为一下几个方面： 一、关于董事的竞业禁止义务。 据土桥教授的介绍，董事的竞业禁止义务主要包括忠实义务和善管注意义务，在日本《公司法》第355条中，明确规定了董事的忠实义务；而对于善管注意义务，《公司法》第330条以及相关的《民法》第644条并没有做出明确规定，只是间接的可以推断出这一义务。关于这两项义务的关系，学理上主要可以分为以美国为首的“异质说”和以德国、法国为主的“同质说”。而在日本，判例中主要坚持“同质说”，相反的，学者们更多的认同“异质说”，认为主要可以分为三种情形，即：董事与公司间发生交易，董事禁止竞业和董事的报酬问题及利益相抵。关于“竞业”这一问题，根据《公司法》第356条及365条的相关规定，我们可以谨慎的得出，竞业本身行为不是违法，而未经董事会决议为自己活着第三人利益，从事与公司营业相同的交易行为，则属于违法行为。 二、通过第三人向关联公司融资与利益冲突交易及董事报酬的相关问题。 基于上面提到的董事竞业禁止义务种类，土桥教授从中着重强调了董事利益冲突交易和董事报酬问题。通过学习，我了解到，在日本如果董事明明知道相关的融资行为需要取得董事会的认可才能取得效力，可是其仍然违反公司法的利益冲突交易，基本上是认定为无效的。值得注意的是，只要不是以规避公司法适用为目的而使第三人介入的特殊情形，都不被认为是冲突交易，日本判例法中基本认为此冲突交易的效力属于相对无效。 另外，关于董事报酬的问题，在日本《公司法》第361条第1款中，对报酬的含义做了明确的解释，该款第1至3项则分别规定了定额报酬、非定额报酬和非金钱报酬。在谈论到这个问题时，土桥教授还特别提到了令他比较费解的中国普遍的“公车私用”，据他介绍，在日本，公车供私人使用或配备司机等都会被作为一种报酬而在合同中有明确规定，这一制度透明化，对贪污腐败等有一定的抵制作用，这个对现在的中国也有一定的借鉴意义。其次，在日本关于单方削减董事报酬的问题，原则上是不被允许的。判例认为，报酬金额为委托合同的构成内容，对公司及董事双方均具有约束效力，一方解除不发生效力。正确的做法应当是，在董事未尽到受托人义务时，可经股东大会决议先解除该董事，然后再重新签署委任合同，对董事报酬等予以变更。 三、董事的其他义务。 董事的注意义务在日本相关法律中并没有明确规定，但依据经营判断原则，除非董事经营管理的判断极为不合理，否则董事责任不被追究，要指出的是，这一判断标准是以处于同一职务者为标准的。 关于董事的监督义务及其内部控制构建义务，由最初的COSO到现今的COSOERM，土桥老师通过对银行风险控制的举例，还向我们介绍了日本版的COSO，董事会若违反了内部控制构建义务，可以视为违反了董事的注意义务。 最后，关于董事的有价证券报告书虚假陈述与违反风险管理系统构建义务，在设立有价证券报告书制度时，由于在商品交易中，经营者与消费者有着明显的信息不对称，基于建立充分完全的竞争市场的需要，而要将信息公平传达给参与者，此时，适时披露更显得极为重要，从而保证信息的公开和及时传达。而董事怠于构建风险管理系统时，对于公司的侵权行为，董事一般会和公司承担连带责任。

课程的最后，同学们积极的提出了各种问题，从虚假陈述的疑问到实际市场竞争关系的具体含义，土桥教授与杨老师都纷纷耐心的予以详尽的解释和说明。 两个多小时的学习就在不知不觉中过去了，第一次有机会如此亲密接触外国学者，直接、具体的学习、了解到日本现今《公司法》的相关法律规定及事实情况，再加上土桥教授幽默的讲解，让我倍加珍惜这次难能可贵的机会，认真努力的学习，领略异国的法律风采。

2008级文科实验班 陈婷婷2010年12月27日